Hva går kravet ut på?
Oppfyllelse av miljømål nr. 3: Bærekraftig bruk av vann og marine ressurser, henger nøye sammen med hvorvidt tiltaket oppfyller kravene som følger av EUs vanndirektiv.¹⁶
Hvorvidt dette er tilfellet må avgjøres med utgangspunkt i en konkret vurdering av hvordan det enkelte kraftverk påvirker de vannforekomster produksjonen foregår med utgangspunkt i, der det sentrale og avgjørende vil være om kraftproduksjonsvirksomheten er til hinder for at den/de aktuelle vannforekomstene oppfyller de miljømål som følger av vanndirektivet. Før vi går nærmere inn på den konkrete vurderingen som må foretas, vil vi innledningsvis redegjøre for hva taksonomiens krav om ikke å gjøre vesentlig skade på miljømål nr. 3 egentlig går ut på.
Kravet om ikke å gjøre vesentlig skade på miljømål nr. 3 forutsetter at aktiviteten er i overensstemmelse med "the provisions of Directive 2000/60/EC", altså EUs vanndirektiv. Vanndirektivet er gjennomført i norsk rett gjennom den såkalte vannforskriften.¹⁷
Ifølge vanndirektivet, jf. vannforskriften, skal det som kjent fastsettes et miljømål for hver enkelt vannforekomst. Miljømålet skal som hovedregel settes til god økologisk tilstand (GØT).¹⁸ For sterkt modifiserte vannforekomster (SMVF), det vil si typisk vannforekomster der det forekommer vannkraftproduksjon, skal miljømålet settes til godt økologisk potensial (GØP).¹⁹
Etter omstendighetene kan det også være fastsatt et mindre strengt miljømål (MSM), noe det kan være adgang til for eksempel i situasjoner der alle relevante tiltak er vurdert og gjennomført, men uten at det dermed har vært mulig å nå GØP/GØT.²⁰
Årsaken til at vanndirektivet, og dermed også vannforskriften, aksepterer at det kan fastsettes miljømål som er mindre strengt enn GØT, ligger i anerkjennelsen av at mange vassdragstiltak har betydelig samfunnsmessig nytteverdi.
Vannkraftproduksjon bidrar med produksjon av fornybar energi, kraftproduksjonsvirksomhet er nødvendig av hensyn til blant annet forsyningssikkerhet, regulering av vassdrag legger også til rette for håndtering av flomsituasjoner mv. Etter en helhetlig interessevurdering, og under nærmere bestemte forutsetninger, åpner regelverket derfor for at det kan fastsettes mindre strenge miljømål enn GØT, jf. for eksempel vannforskriften §§ 5 og 10, jf. § 12. Screening-kriteriene skiller videre mellom krav til henholdsvis eksisterende og nye tiltak.
For eksisterende tiltak er kravet at tiltaket må være i overensstemmelse med vanndirektivets krav, herunder at "all technically feasible and ecologically relevant mitigation measures" for å avbøte negative konsekvenser av tiltaket "have been implemented".²¹
Relevante avbøtende tiltak omfatter “measures to ensure downstream and upstream fish mitigation”, “measures to ensure minimum ecological flow (including mitigation of rapid, short-term variations in flow og hydro-peaking operations” og “measures to protect or enhance habitats”.²²
Vi understreker at plikten til å gjennomføre slike avbøtende tiltak bare gjelder hvis, og i den utstrekning, dette er nødvendig for å nå eller opprettholde fastsatt miljømål, jf. screening-kriterienes forbehold om at plikten til å gjennomføre avbøtende tiltak er begrenset til situasjoner der dette er relevant.²³ Det er altså ikke snakk om et krav om gjennomføring av tiltak kun for tiltakets egen del. Kravet gjelder bare hvis, og i den utstrekning, et nærmere bestemt tiltak er nødvendig for å nå/opprettholde miljømålet for den aktuelle vannforekomsten.
Hvis miljømålet allerede er nådd, er det altså i utgangspunktet ikke krav om gjennomføring av ytterligere tiltak, selv om et eller flere av de avbøtende tiltakene screening-kriteriene gir anvisning på ikke er implementert. Hvis miljømålet er oppnådd, uten gjennomføring av et eller flere av de tiltakene screening-kriteriene nevner som eksempler, er dette først og fremst et uttrykk for at det aktuelle tiltaket likevel ikke var nødvendig/relevant for å nå eller opprettholde miljømålet. Kraftverket vil da likevel oppfylle kravet om å ikke gjøre vesentlig skade på miljømål nr. 3, selv om nærmere bestemte tiltak ikke er gjennomført.
Hvis miljømålet ikke er nådd, må det først og fremst foretas en analyse av hva som er årsaken til dette.²⁴ I mange tilfeller kan årsaken ligge i mangel på avbøtende tiltak knyttet til vannkraftproduksjonsvirksomheten i vassdraget. I så fall må det foretas en vurdering av hva/hvilke tiltak som kan være egnet til, og nødvendige for, å nå målet. Denne vurderingen må foretas konkret, for den enkelte vannforekomst og ta utgangspunkt i hvordan vannkraftvirksomheten påvirker akkurat denne vannforekomsten.
Vi understreker imidlertid at vannkraftproduksjon sjelden vil være den eneste påvirkningsfaktoren i en nærmere bestemt vannforekomst. Andre påvirkningsfaktorer kan typisk være avrenning fra landbruk, det kan være andre forurensningskilder, redusert fiske kan først og fremst vise seg å ha sin årsak i forekomst av lakselus også videre.
Hvis årsaken til at miljømålet ikke er nådd har sitt opphav i andre forhold enn kraftproduksjonsvirksomheten, er det heller ikke kraftprodusenten som skal gjennomføre tiltak for å sørge for at målet nås. Plikten til å gjennomføre avbøtende tiltak hviler naturlig nok på den som er årsak til det konkrete problemet.
Dette innebærer at et kraftverk etter omstendighetene kan tenkes å oppfylle kravet om å ikke gjøre vesentlig skade på miljømål nr. 3, også i tilfeller der fastsatt miljømål ikke er nådd – forutsatt at årsaken til dette ikke ligger i forhold på produsentens side, og forutsatt at produsenten har gjennomført alle relevante tiltak for å avbøte eventuelle negative konsekvenser av sin virksomhet.
For nye tiltak er kravet at det må være gjennomført en forutgående konsekvensanalyse, basert på "recent, copmprehensive and accurate data", og videre at relevante avbøtende tiltak som denne konsekvensanalysen peker på er gjennomført, slik at tiltaket ikke medfører at miljøtilstanden i vassdraget forringes i en slik grad at fastsatt miljømål ikke nås/ikke kan opprettholdes.²⁵
Merk at det etter omstendighetene er mulig å oppfylle kravet om ikke å gjøre vesentlig skade på miljømål nr. 3 også i tilfeller der et nytt vannkraftverk medfører at miljømålet ikke nås/ikke kan opprettholdes. Vilkårene for dette er imidlertid svært strenge, jf. de tekniske screening-kriteriene for miljømål nr. 3 punkt 3.2 b). Vilkårene i screening-kriteriene punkt 3.2 b) er langt på vei identiske med de krav som stilles til nye tiltak i vassdrag etter vannforskriften § 12. Det er ikke adgang til å gi tillatelse til nye vannkrafttiltak i strid med kravene i vannforskriften § 12.
Nærmere om den konkrete vurderingen – eksisterende tiltak
Innledende kommentarer
Fastsatt miljømål etter vanndirektivet og den norske vannforskriften og eventuelle, relevante tiltak for å nå eller opprettholde målet inngår som en del av faktagrunnlaget når relevante sektormyndigheter treffer vedtak og andre beslutninger som berører norske vannforekomster. Dette betyr at miljømål og relevante tiltak blant annet inngår som ledd i konsesjons- og revisjonsprosesser mv. for vannkrafttiltak, og legger føringer på de tillatelser som blir gitt.
Vi understreker for ordens skyld at verken vanndirektivet eller vannforskriften etablerer noe rettslig grunnlag for å pålegge eieren av et vannkraftverk å gjennomføre nærmere bestemte avbøtende tiltak med det formål å oppnå fastsatt miljømål. Vanndirektivet og vannforskriften gir anvisning på en prosess for kartlegging og klassifisering av hver enkelt vannforekomst. Videre etablerer dette regelverket en forpliktelse, for nasjonale myndigheter, til å fastsette et nærmere bestemt miljømål for den enkelte vannforekomst, med vannforvaltningsplaner for den enkelte vannregion og et tilhørende tiltaksprogram som skisserer mulige tiltak for å nå, eventuelt opprettholde målet.
Direktivet og forskriften beskriver dessuten prosessen for revidering og oppdatering av planer og program hvert sjette år. Det rettslige grunnlaget for å pålegge tiltak for å oppnå/opprettholde fastsatt miljømål må man imidlertid finne i relevant sektorregelverk.
For vannkraftprodusenters vedkommende vil det relevante rettslige grunnlaget for et pålegg om tiltak typisk kunne følge av egne vilkår i den meddelte konsesjonen (typisk ulike typer naturforvaltningsvilkår), den generelle adgangen til revisjon av vassdragskonsesjoner (revisjonsinstituttet), vannressurslovens bestemmelser om omgjøring av konsesjoner og/eller innkalling av tidligere ukonsederte tiltak til konsesjonsbehandling. Avbøtende tiltak for å nå fastsatt miljømål kan selvfølgelig også implementeres på frivillig grunnlag.
Vi kommer nærmere tilbake til vanndirektivet/vannforskriften og forholdet mellom taksonomien og pågående prosesser etter dette regelverket i punkt 7.
Det er ikke anledning til å gi konsesjon til nye vassdragstiltak i strid med vannforskriftens bestemmelser, jf. vanndirektivet. Som et utgangspunkt vil det derfor bare bli gitt konsesjon til nye tiltak som ikke er til hinder for at fastsatt miljømål nås eller opprettholdes.²⁶
Vannforskriften, som altså gjennomfører EUs vanndirektiv i norsk rett og som etablerer plikten til å fastsette konkrete miljømål, utarbeide vannforvaltningsplaner mv., trådte imidlertid først i kraft 1. januar 2007. Konkrete miljømål for den enkelte vannforekomst og de første vannforvaltningsplanene med tilhørende tiltaksprogram trådte deretter i kraft med virkning fra og med 2016 (gjeldende for den første seks års-perioden, fra 2016-2021, senere erstattet av reviderte dokumenter for inneværende periode, det vil si perioden fra 2022-2027).
Dette tilsier at miljømål, planer og tiltak etter vanndirektivet og vannforskriften først har inngått som en konkret del av beslutningsgrunnlaget for NVEs og OEDs avgjørelser om å tildele konsesjon og i revisjons-/omgjøringssaker fra og med 2016.
Det kan etter dette antagelig legges til grunn en generell presumsjon om at vannkraftverk som er etablert i medhold av konsesjoner som er gitt, eller revidert/omgjort, i 2016 eller senere er i samsvar med vanndirektivets/vannforskriftens krav, og dermed også oppfyller miljømål nr. 3. Dette forutsetter imidlertid at kraftverket er etablert og driftes i samsvar med kravene som følger av konsesjonen, og at alle teknologisk mulige og økologisk relevante avbøtende tiltak for å oppnå miljømålene er implementert, samt at miljømålene ikke er endret i ettertid, som følge av den kontinuerlige revisjonen av miljømål, vannforvaltningsplaner mv. hvert sjette år. Hvorvidt dette er tilfellet, må gjennomgås og vurderes konkret for hvert enkelt kraftverk.
De fleste større norske vannkraftverk er imidlertid etablert i medhold av konsesjoner som er gitt før 2016, og som foreløpig heller ikke har vært gjenstand for revisjon/omgjøring. Hvorvidt slike kraftverk oppfyller taksonomiens krav om å ikke gjøre vesentlig skade på miljømål nr. 3, må derfor vurderes konkret, jf. under.
Vannkraftverk med konsesjon meddelt før 2016
Hvilket miljømål gjelder for de relevante vannforekomstene?
Vanndirektivets/vannforskriftens krav inngikk som nevnt ikke som en formell del av NVEs og OEDs vurderinger i konsesjons- og revisjonsprosesser før 2016. Den generelle presumsjonen om at konsesjonen er i overensstemmelse med vanndirektivets/vannforskriftens krav kommer således ikke til anvendelse på kraftverk med konsesjon meddelt før dette tidspunktet.
Men også regelverket som gjaldt før 2016 opererte med krav om at konsesjon bare kunne gis i tilfeller der fordelene ved tiltaket oversteg eventuelle skader og ulemper, herunder ulemper av miljømessig karakter, jf. vassdragsreguleringsloven § 5, jf. også vannressursloven § 25 og den tidligere vassdragsloven av 1940 § 104. Konsesjoner etter dette regelverket gis, og har også tidligere blitt gitt, på nærmere bestemte vilkår, herunder vilkår om avbøtende tiltak av miljømessig karakter.
Miljøstandarden som konsesjonsvurderingen har vært foretatt med utgangspunkt i har imidlertid vært gjenstand for utvikling gjennom årenes løp. Gjennomgående er det nok også slik at hensynet til miljø tillegges større vekt i dag enn tidligere, noe som blant annet illustreres av konsesjoner av nyere dato gjerne også har mer omfattende vilkår om tiltak for å avbøte negative konsekvenser av miljømessig karakter.
Ofte kan det derfor være behov for supplerende avbøtende tiltak, dersom vannforekomsten produksjonsvirksomheten forekommer i skal nå fastsatt miljømål.
Slike supplerende tiltak kan allerede være implementert av konsesjonæren på frivillig basis eller som følge av pålegg fra konsesjonsmyndighetene gitt i medhold av eksisterende konsesjonsvilkår mv. Det er imidlertid ikke gitt at slike frivillige tiltak mv. har vært tilstrekkelig. I så fall vil oppnåelse av fastsatt miljømål kreve ytterligere tiltak.²⁷
Vurderingen av hvorvidt taksonomiens krav om ikke å gjøre vesentlig skade på miljømål nr. 3 er oppfylt må etter dette avgjøres med utgangspunkt i en konkret vurdering for hvert enkelt kraftverk, der første trinn vil være å skaffe oversikt over hvilket miljømål som er fastsatt for den/de vannforekomstene som utnyttes i driften av det aktuelle kraftverket. Deretter må det undersøkes om fastsatt miljømål allerede er oppnådd, eller om oppnåelse av målet vil kreve ytterligere tiltak.
Fastsatt miljømål er allerede oppnådd
Hvis fastsatt miljømål allerede er nådd, kan det etter vår oppfatning konkluderes med at kraftverket oppfyller kravet om ikke å gjøre vesentlig skade på miljømål nr. 3.
Dette gjelder etter vår oppfatning selv om kraftverkseier ikke nødvendigvis har gjennomført samtlige av de avbøtende tiltak de tekniske screening-kriteriene lister opp som eksempler. Screening-kriterienes krav om å implementere avbøtende tiltak gjelder kun i den utstrekning tiltakene er relevante:
"[m]easures include, where relevant, and depending on the ecosystems naturally present in the affected water bodies […]"
(vår understrekning)
Med relevant menes her de tiltak som anses nødvendige for å nå/opprettholde fastsatt miljømål etter vanndirektivet/vannforskriften. Hvis miljømålet allerede er oppnådd og fortsatt kan opprettholdes uten gjennomføring av ytterligere tiltak, vil det heller ikke være relevant, eller nødvendig, å gjennomføre ytterligere tiltak. Miljømålet etter vanndirektivet/vannforskriften er jo nettopp fastsatt for å legge til rette for "bærekraftig bruk av vannforekomstene", blant annet ved å fastsette et miljømål som innebærer at det må gjennomføres avbøtende tiltak for å sørge for at aktivitet i de ulike vannforekomstene ikke gjør vesentlig skade.
Fastsatt miljømål er ikke oppnådd
Hvis fastsatt miljømål ikke er oppnådd blir spørsmålet hva som er årsaken til dette.
Hvis årsaken er negative konsekvenser som følge av vannkraftproduksjonsvirksomheten og manglende tiltak for å avbøte disse konsekvensene, vil kraftverket som den store hovedregel ikke oppfylle kravet om ikke å gjøre vesentlig skade på miljømål nr. 3. Oppfyllelse av kravet vil i slike situasjoner kreve at kraftverkseier identifiserer hvilke avbøtende tiltak som er relevante og nødvendige for å nå fastsatt miljømål, og at disse tiltakene faktisk gjennomføres.
Man kan imidlertid se for seg situasjoner der alle relevante avbøtende tiltak faktisk er gjennomført fra kraftverkseiers side, men der man til tross for dette ikke har lyktes med å nå fastsatt miljømål. I så fall er det mye som tilsier at det rett og slett kan være fastsatt feil miljømål for den aktuelle vannforekomsten. Kraftverkseier bør i så fall vurdere å jobbe aktivt inn mot pågående prosesser etter vanndirektivet for å forsøke å legge til rette for at det fastsettes riktig miljømål for den/de aktuelle vannforekomstene for neste planperiode. Vi går nærmere inn på denne problemstillingen i Forholdet til prosesser etter vanndirektivet/vannforskriften.
Som vi har vært inne på, kan det ofte også være andre påvirkningsfaktorer enn vannkraft i én og samme vannforekomst. Hvis det viser seg at årsaken til at miljømålet ikke er nådd skyldes slike andre påvirkningsfaktorer, er det jo først og fremst den/de aktørene som forårsaker tilstanden som må gjennomføre avbøtende tiltak. Forutsatt at kraftverkseier kan dokumentere at alle tiltak for å avbøte negative miljømessige konsekvenser av vannkraftproduksjonen, og at årsaken til at fastsatt miljømål ikke nås derfor skyldes påvirkning fra andre aktiviteter, blir spørsmålet om kraftverket da kan sies å oppfylle kravet om ikke å gjøre vesentlig skade på miljømål nr. 3.
Etter vår oppfatning er svaret på dette åpenbart ja. Problemstillingen er ikke direkte adressert, verken i taksonomiforordningen selv eller i de tolkingsuttalelser Kommisjonen så langt har publisert. Hele poenget med vurderingen screening-kriteriene gir anvisning på, er jo imidlertid å ta stilling til om en nærmere bestemt aktivitet gjør vesentlig skade på vannforekomster eller ikke. Hvis det først er på det rene at vannkraftproduksjonen drives på en slik måte at denne, isolert sett, ikke gjør vesentlig skade på en gitt vannforekomst, så må tiltaket også sies å oppfylle de tekniske screening-kriterienes krav til miljømål nr. 3, selv om fastsatt miljømål etter vanndirektivet/vannforskriften isolert sett ikke er oppnådd.
Tiltak uten konsesjon
Er konsesjon et absolutt krav i seg selv?
I forlengelsen av oversikten over mulige relevante avbøtende tiltak, slår de tekniske screening-kriteriene fast at:
"[t]he effectiveness of those measures is monitored in the context of the authorization of permit setting out the conditions aimed at achieving good status or potential of the affected water body"
(vår understrekning)
Spørsmålet er om dette må leses som at det gjelder et absolutt krav om at kraftverket må ha konsesjon, for å kunne oppfylle kravet om ikke å gjøre vesentlig skade på miljømål nr. 3. Konsekvensen av dette vil i så fall være at ukonsederte kraftverk, uavhengig av hva årsaken til dette er, aldri kan anses bærekraftig etter taksonomien.
Det er etter vår oppfatning åpenbart ikke riktig.
Problemstillingen er berørt i en tolkingsuttalelse som EU-kommisjonen publiserte 19. desember 2022. På direkte spørsmål om "a permit/license/authorization" er "an absolute requirement" for oppfyllelse av kravet om ikke å gjøre vesentlig skade på mijømål nr. 3, svarte kommisjonen følgende:
“[a]ll hydropower production requires a permit/license/authorization aiming at achieving good ecological status og good ecological potential of the affected water body in line with the definitions of the Water Framework Directive. In addition, as provided in point 2.3 of Section 4.5 of the DNSH to sustainable use and protection of water and marine resources, “the effectiveness of those measures is monitored in the context of the authorization or permit setting out the conditions aimed at achieving good status or potential of the affected water body”
Umiddelbart er det ikke helt enkelt å få tak på hva kommisjonen egentlig sier her. Det sentrale poenget synes imidlertid å være at vannkraftproduksjonsvirksomheten må være underlagt myndighetskontroll, med det formål å overvåke at det arbeides for at fastsatt miljømål etter vanndirektivet/vannforskriften oppnås eller opprettholdes. Og videre at relevante myndigheter har nødvendige virkemidler for å sørge for gjennomføring av nødvendige avbøtende tiltak for å oppnå dette.
Vannressurslovens alminnelige bestemmelser kommer til anvendelse på all aktivitet som berører norske vannforekomster, uavhengig av om tiltaket har konsesjon eller ikke. Vassdragsmyndighetene fører løpende tilsyn med overholdelse av lovens krav og har påleggs- og sanksjonsmuligheter hvis det avdekkes uregelmessigheter. Som et av flere tiltak kan vassdragsmyndighetene som kjent også beslutte å innkalle eldre, ukonsederte kraftverk til konsesjonsbehandling, dersom dette anses nødvendig for å pålegge kraftverkseier nærmere bestemte avbøtende tiltak for å oppnå fastsatt miljømål, jf. vannressursloven § 66.
Etter vår oppfatning må ovennevnte være tilstrekkelig for å konkludere med at kravet om overvåking i lys av "a permit/license/authorization" er oppfylt. Vi ser imidlertid at screening-kriterienes ordlyd isolert sett kan trekke i motsatt retning, og vi kan derfor ikke utelukke at Kommisjonen, eventuelt ESA, kan være av en annen oppfatning.
Vi minner dessuten om at det er ulike grunner til at noen vannkraftverk ikke har konsesjon etter vassdragslovgivningen. Dette skyldes som den store hovedregel enten at tiltaket ikke er konsesjonspliktig eller at kraftverket ble etablert før lovbestemte krav om konsesjonsplikt trådte i kraft. Problemstillingen knyttet til hvorvidt et formelt konsesjonsdokument er en forutsetning for å oppfylle screeningkriterienes krav om å ikke gjøre vesentlig skade på miljømål nr. 3, kommer etter vår oppfatning kun på spissen i situasjoner der kraftverket er etablert før lovbestemte krav om konsesjonsplikt trådte i kraft, jf. under. Det sentrale slik vi ser det, er uansett en vurdering av om det aktuelle kraftverkets utnyttelse av vannforekomster er i samsvar vanndirektivets/vannforskriftens krav.
Myndighetene har konkludert med at kraftverket ikke er konsesjonspliktig
Det forhold at et kraftverk ikke har konsesjon etter vassdragslovgivningen kan være en konsekvens av at kraftverket ble vurdert å ikke ha slik negativ påvirkning på miljøtilstanden i vassdraget at konsesjon var nødvendig.
Terskelen for en slik konklusjon er som kjent høy, jf. vannressursloven § 8, som slår fast at konsesjonsplikt inntrer allerede dersom det er risiko for at et tiltak kan være til skade eller ulempe. Det er altså ikke et krav om at tiltaket faktisk vil medføre skade eller ulempe – allerede risiko for dette er tilstrekkelig for å utløse konsesjonsplikt.
Dette tilsier etter vår oppfatning at dersom et kraftverk er vurdert å ikke være konsesjonspliktig etter vassdragslovgivningen, så oppfyller det også kravet om ikke å gjøre vesentlig skade på miljømål nr. 3.
Grunnen til at kraftverket ikke utløser konsesjonsplikt er jo nettopp at tiltaket ikke medfører noen risiko for skade eller andre ulemper. Et tiltak som ikke påvirker en vannforekomst negativt, vil naturlig nok heller ikke utløse krav om avbøtende tiltak for å nå fastsatt miljømål etter vanndirektivet/vannforskriften.
Kraftverket ble etablert før regler om konsesjonsplikt trådte i kraft
Det forhold at et kraftverk ikke har konsesjon etter vassdragslovgivningen kan også skyldes at kraftverket ble etablert før regler om konsesjonsplikt trådte i kraft, det vil si før ikrafttredelsen av vassdragsreguleringsloven av 1917 eller tidligere reguleringslover, eventuelt vassdragsloven av 1940 (avhengig av størrelse).
I slike tilfeller må spørsmålet om hvorvidt kraftverket oppfyller kravet om ikke å gjøre vesentlig skade på taksonomiens miljømål nr. 3 avgjøres med utgangspunkt i en konkret vurdering som beskrevet foran, hvor det sentrale er om vanndirektivets/vannforskriftens krav er ivaretatt.
Noen særlige problemstillinger
Vannforekomster med mindre strenge miljømål (MSM)
De tekniske screening-kriteriene refererer, etter sin ordlyd, til oppnåelse av miljømål "good status or potential", altså GØT eller GØP.
Hva så med vannforekomster som, i tråd med vanndirektivets/vannforskriftens krav, har fått fastsatt et mindre strengt miljømål (MSM)?
Problemstillingen er adressert i Kommisjonens tolkingsuttalelse av 19. desember 2022. På spørsmål om "[c]an hydropower production implying the application of Article 4(5) of the Water Framework Directive (WFD) (less stringent objectives be considered to fulfill the DNSH criteria", ga Kommisjonen følgende svar:
"In principle, a body of water affected by a hydropower plant would have been converted into a "heavily modified water body" in accordance with Article 4(3) WFD. That implies that it should strive towards reaching good ecological potential rather than good status. According to the WFD, derogations under Article 4(5) WFD could apply if a water body is affected by hydropower and it would be disproportionally costly og technically impossible to achieve good potential. Should such a plant nevertheless decide to apply all technically possible and ecologically relevant mitigation measures to reach good ecological potential, and be subject to a permit to monitor and control those ecologically relevant measures, it may still fulfil the DNSH criteria."²⁶
Kravet er med andre ord strengt. Men i den grad kraftverkseier gjennomfører ethvert teknisk gjennomførbart og økologisk relevant avbøtende tiltak med tanke på å bedre miljøtilstanden i vannforekomsten, og kan dokumentere at dette er tilfellet, så anses kravet om å ikke gjøre vesentlig skade på taksonomiens miljømål nr. 3 oppfylt selv om kraftverket opererer i en vannforekomst som har fått fastsatt et mindre strengt miljømål.
Som Kommisjonen påpeker, kan imidlertid gjennomføring av slike avbøtende tiltak få konsekvenser for hvor listen skal legges ved neste revisjon av vannforvaltningsplanene etter vanndirektivet/vannforskriften. Hvis gjennomføring av relevante avbøtende tiltak avdekker at man ved å ta ytterligere grep vil kunne oppnå GØP, eller hvis den teknologiske utviklingen på et senere tidspunkt gjør det mulig å gjennomføre ytterligere tiltak som er egnet til å bedre miljøtilstanden – utover MSM –, skal miljømålet settes til GØP neste gang vannforvaltningsplanene er gjenstand for revisjon.
Kommisjonens tolkingsuttalelse illustrerer godt den nære sammenhengen mellom taksonomiens krav og vanndirektivets regler, herunder behovet for god kjennskap til vanndirektivet og de prosesser og mekanismer som dette regelverket gir anvisning på, når man skal ta stilling til om taksonomiens krav er oppfylt eller ikke.
Forutsatt at nærmere bestemte, svært strenge kriterier er oppfylt, tillater vanndirektivet at det fastsettes et mindre strengt miljømål (MSM) for en gitt vannforekomst, jf. vanndirektivet artikkel 4 (5), jf. vannforskriften § 10. Alle relevante miljøforbedrende tiltak må være implementert, og som ledd i relevansvurderingen må det også foretas en kost-/nyttevurdering, jf. vanndirektivet artikkel 4 (5), jf. vannforskriften § 10 første ledd.
Det er altså ikke et krav at ethvert tenkelig avbøtende tiltak må være implementert. Det er snakk om implementering av relevante tiltak, og som en del av relevansvurderingen skal det foretas en kost-/nyttevurdering der blant annet tiltakets samfunnsnyttige funksjon (produksjon av fornybar energi, forsyningssikkerhet, flomdemping mv.) tillegges vekt. Men hvis det – til tross for implementering av alle relevante tiltak – ikke er mulig å nå miljøtilstand GØT eller GØP, er det etter omstendighetene adgang til å fastsette et mindre strengt miljømål.
Det er altså ikke et absolutt krav at samtlige vannforekomster må ha miljømål GØT eller GØP. Også MSM kan etter omstendighetene være et lovlig miljømål etter så vel vanndirektivet som den norske vannforskriften. Forutsetningen er imidlertid at "the establishment of less stringent environmental objectives, and the reasons for it, are specifically mentioned in the river basin management plan required under Article 13 and those objectives are reviewed every six years", jf. artikkel 4 (5) bokstav d). Tilsvarende formulering finner man igjen i den norske vannforskriften § 10 siste ledd.
Vannforvaltningsplanene er som kjent gjenstand for revisjon og oppdatering hvert sjette år. I den forbindelse skal det altså – ved hver eneste revisjon – tas en fornyet vurdering av hvorvidt vilkårene for å operere med et mindre strengt miljømål er til stede.
Hvis denne fornyede vurderingen viser at det likevel finnes relevante avbøtende tiltak som er egnet til å bedre miljøtilstanden i den aktuelle vannforekomsten (f.eks. som en konsekvens av ny kunnskap, teknologisk utvikling e.l.), kan det være grunnlag for at revidert miljømål settes høyere (GØP eller GØT) for neste periode. Hvis det derimot ikke er grunn til å konkludere med at det finnes ytterligere relevante tiltak, er det fortsatt adgang til å operere med et mindre strengt miljømål for den konkrete vannforekomsten.
Etter vår oppfatning er det nettopp disse prosessene Kommisjonen sikter til, når det avslutningsvis i tolkingsuttalelsen uttales at:
"[t]his would however imply that the water body would aim towards good status or good potential and, therefore, that the derogation under Article 4 (5) WFD should be reviewed at the next revision of the relevant river basin management plan. A water body, which on the contrary would remain under the (initial) "lowered" objective under Article 4 (5) of WFD without putting in place the necessary measures (ecologically and technically relevant) towards good potential, does not fulfil the DNSH criteria."
Vurderingen av om en vannforekomst med et mindre strengt miljømål (MSM) oppfyller taksonomiens miljømål nr. 3, knyttes på denne måten opp mot hvorvidt vanndirektivets vilkår for bruk av MSM er oppfylt eller ikke. Hvis svaret på dette er ja, og forutsatt at alle relevante avbøtende tiltak er implementert, er det grunnlag for å konkludere med at taksonomiens miljømål nr. 3 er oppfylt.
Konklusjonen må imidlertid revurderes hvert sjette år, i forbindelse med vanndirektivets og vannforskriftens krav til revisjon av vannforvaltningsplaner og fastsatte miljømål. Hvis det som ledd i en slik revisjon (av vannforvaltningsplaner og miljømål etter vanndirektivet/vannforskriften) viser seg at det finnes ytterligere avbøtende tiltak, må det vurderes om miljømålet etter vanndirektivet/vannforskriften da må settes høyere, til GØP eller GØT.
Hvis miljømålet som en konsekvens av dette heves fra MSM til f.eks. GØP, vil dette naturlig nok få konsekvenser for spørsmålet om hvorvidt tiltaket fortsatt kan sies å oppfylle taksonomiens miljømål nr. 3 også for neste seksårsperiode.
Miljømålet er oppnådd i noen, men ikke i alle vannforekomster
Norske myndigheter har valgt en relativt finmasket inndeling av de ulike vassdragene i mindre vannforekomster. Administrativt er norske vassdrag delt inn i cirka 24.500 ulike vannforekomster.
Vannkraftverk av en viss størrelse utnytter som følge av dette gjerne flere vannforekomster. Vurderingen av hvorvidt et kraftverk oppfyller kravet om ikke å gjøre vesentlig skade på taksonomiens miljømål nr. 3 må vurderes opp mot samtlige av de vannforekomster som berøres av virksomheten i det aktuelle kraftverket.
Resultatet av en slik gjennomgang og vurdering kan være at kravet er oppfylt for de fleste, men ikke alle berørte vannforekomster. Hvordan skal i så fall dette rapporteres? Er det adgang til å konkludere med at kraftverket oppfyller kravet om ikke å gjøre vesentlig skade på miljømål nr. 3, for eksempel dersom dette er tilfellet for flertallet av de berørte vannforekomstene?
Problemstillingen er etter det vi kjenner til ikke særskilt adressert, verken i tolkingsuttalelser eller annen offentlig tilgjengelig informasjon fra Kommisjonens side.
Kravet handler imidlertid om at virksomheten ikke må gjøre vesentlig skade. Dette tilsier i seg selv at det kan være grunnlag for konkludere med at et slikt kraftverk oppfyller miljømål nr. 3, forutsatt at den/de vannforekomstene der miljømålet etter vanndirektivet ikke oppnådd kun utgjør en ikke vesentlig andel av den totale mengden vannforekomster som utnyttes i det aktuelle kraftverket.
Hvorvidt dette er tilfellet, må avgjøres konkret, der antall vannforekomster der miljømålet ikke er nådd må ses i sammenheng med antallet vannforekomster der miljømålet er oppnådd. Det må også ses hen vil hvilke vannforekomster dette mer konkret dreier seg om, og hvilken betydning denne/disse har for driften av kraftverket.
For eksempel: Hvis miljømålet etter vannforekomsten ikke er oppnådd for en eller flere av de sentrale vannforekomstene (hovedvassdraget) som utnyttes i et bestemt kraftverk, vil det etter vår oppfatning hjelpe lite at målet likevel er nådd for en rekke mindre bekker o.l.
Og motsatt: Selv om miljømålet ikke er nådd for en eller flere av disse mindre bekkene, kan det likevel være grunn til å konkludere med at kraftverket oppfyller miljømål nr. 3, dersom fastsatt miljømål etter vanndirektivet er oppnådd for den/de sentrale vannforekomstenes del (og eller flere andre vannforekomster som utnyttes i det samme kraftverket). Den overveiende andelen av vannet som utnyttes i det aktuelle kraftverket vi i et slikt tilfelle komme fra vannforekomster der miljømålet er oppnådd. Etter vår oppfatning kan dette gi grunnlag for en konklusjon om at det aktuelle kraftverket dermed heller ikke gjør vesentlig skade på vannforekomstene det utnytter (selv om det altså må anses å gjøre noe skade).
I forlengelsen av ovennevnte minner vi om at EUs taksonomi og tilhørende bestemmelser om rapporteringsplikt først og fremst er et finansregulatorisk regelverk, som har til formål dreie investeringer og kapital i grønn, bærekraftig retning. Rapporteringen skal derfor først og fremst være egnet til å formidle relevant informasjon til banker, finansieringsinstitusjoner, investorer, aktører på kundesiden og omverdenen for øvrig om – og eventuelt i hvilken utstrekning – den underliggende virksomheten er miljømessig bærekraftig.
Nøkkelbegrepet her er etter vår oppfatning relevant informasjon. En konklusjon om at et kraftverk ikke oppfyller kravene etter miljømål nr. 3, kun fordi en lite vesentlig andel av vannet som utnyttes i det aktuelle kraftverket kommer fra vannforekomster der miljømålet etter vanndirektivet ikke er nådd, vil etter vår oppfatning gi misvisende informasjon om den reelle miljøtilstanden i den underliggende virksomheten. En slik konklusjon er dermed heller ikke egnet til å gi omverdenen relevant informasjon om den faktiske tilstanden, i tråd med rapporteringspliktens formål.
En tilnærming som den vi skisserer her, harmonerer dessuten godt med det såkalte vesentlighetsprinsippet som legges til grunn i finansiell rapportering forøvrig.²⁷ Kjernen i vesentlighetsprinsippet er at rapporteringen skal gi opplysninger som er egnet til å gi et riktig og relevant bilde av selskapets økonomiske utvikling og finansielle stilling. Legger man uforholdsmessig stor vekt på forhold/informasjon som strengt tatt har begrenset relevans i en større sammenheng, risikerer man at den finansielle rapporteringen gir et misvisende bilde på hvordan det egentlig står til i den underliggende virksomheten.
Ovennevnte underbygger etter vår oppfatning konklusjonen om at spørsmålet om hvorvidt et slikt kraftverk oppfyller miljømål nr. 3 eller ikke, må avgjøres med utgangspunkt i en konkret vurdering som beskrevet foran. All den tid Kommisjonen så langt ikke har tatt uttrykkelig stilling til spørsmålet, kan det imidlertid ikke utelukkes at Kommisjonen kan være av en annen oppfatning.
Implementering av avbøtende tiltak
Oppfyllelse av kravet om ikke å gjøre vesentlig skade på miljømål nr. 3 forutsetter som nevnt – for eksisterende tiltak – at tiltaket er i overensstemmelse med vanndirektivets krav, herunder at relevante avbøtende tiltak for å nå eller opprettholde fastsatt miljømål etter vanndirektivet "have been implemented".
Hva ligger egentlig i kravet om at avbøtende tiltak må være implementert?
Ta for eksempel en situasjon der konsesjonen som ligger til grunn for driften av et nærmere bestemt kraftverk, har vært gjenstand for revisjon. Resultatet av revisjonen er at en konsesjonær pålegges å gjennomføre nærmere bestemte avbøtende tiltak, fordi dette anses nødvendig for å nå, eventuelt opprettholde, fastsatt miljømål etter vanndirektivet.
Avbøtende tiltak kan for eksempel være krav om minstevannføring, pålegg om etablering av fisketrapper eller andre fysiske tiltak i vassdraget, gjennomføring av ulike biotoptiltak mv. Planlegging og konkret gjennomføring av slike tiltak vil nødvendigvis måtte ta noe tid, gjerne flere år. Det er heller ikke uvanlig at konsesjonær pålegges ulike prøveordninger og alternative løsninger, med det formål å høste erfaring over tid før man tar endelig stilling til hvilke tiltak og løsninger som faktisk gir ønsket resultat.
Hva så med forholdet til taksonomiens miljømål nr. 3 i mellomtiden? Forutsetter oppfyllelse av miljømål nr. 3 at samtlige av de avbøtende tiltakene konsesjonæren er pålagt som følge av revisjonen må være gjennomført? I så fall vil tiltaket ikke kunne regnes som taksonomi-compliant i årene frem til og med faktisk gjennomføring av det siste av de aktuelle tiltakene.
I løpet av de første workshopene som ble avholdt høsten 2023, tok imidlertid flere av deltakerne til orde for at det i et slikt tilfelle må være tilstrekkelig at konsesjonæren har utarbeidet en plan for gjennomføring av de aktuelle tiltakene, som deretter følges opp. Altså at konsesjonæren dermed kan rapportere at miljømål nr. 3 er oppfylt idet revidert konsesjon foreligger, og konsesjonæren har utarbeidet en konkret plan for oppfølging og gjennomføring av de avbøtende tiltakene man er pålagt som følge av revisjonen.
Heller ikke dette er, så vidt vi kjenner til, avklart fra Kommisjonens side.
Vi heller imidlertid mot at kravet om implementering antagelig er strengere enn som så. Etter vår oppfatning er det grunn til å tro at de tekniske screening-kriteriene må forstås slik at de konkrete tiltakene også må være implementert, selv om det i mange tilfeller vil måtte ta noe tid før implementering faktisk kan finne sted. Vi mener altså at kun en plan for gjennomføring neppe vil være tilstrekkelig. Etter vår oppfatning kan antagelig kravet om ikke å gjøre vesentlig skade på miljømål nr. 3, først sies å være oppfylt fra og med tidspunktet når samtlige av de avbøtende tiltakene konsesjonæren er blitt pålagt som ledd i revisjonen, faktisk er gjennomført. Før dette tidspunktet vil det, slik vi vurderer det, antagelig ikke være grunnlag for å konkludere med at tiltaket oppfyller miljømål nr. 3.
Som vi har vært inne på, er det imidlertid ikke uvanlig at det kan ta noe tid – gjerne flere år – før man ser effekten av tiltakene som gjennomføres, og kan konkludere med hvorvidt de har hatt ønsket effekt eller ikke. Så lenge de aktuelle tiltakene er identifisert som relevante og nødvendige for å oppnå fastsatt miljømål, og de faktisk er gjennomført, mener vi det er grunnlag for en konklusjon om at tiltaket oppfyller miljømål nr. 3, selv om man foreløpig ikke har kunnet se om tiltaket eller tiltakene har ønsket effekt eller ikke.
Men hva så, når man flere år senere har grunnlag for å konkludere med hensyn til tiltakets effekt, og det viser seg at det likevel ikke var tilstrekkelig for å nå fastsatt miljømål?
For det første vil dette i så fall få konsekvenser for neste revisjon av vannforvaltningsplanene etter vanndirektivet/vannforskriften jf. at disse planene med tilhørende tiltaksprogram er gjenstand for revisjon og oppdatering hvert sjette år. Hvis det i mellomtiden har vist seg at de tiltak man mente var nødvendige og tilstrekkelige for å nå fastsatt miljømål, likevel ikke har vært nok for å nå målet, blir spørsmålet om det i så fall finnes andre egnede tiltak som kan sørge for at målet nås. Hvis svaret på dette er nei, må det vurderes om det faktisk er satt riktig miljømål for den aktuelle vannforekomsten eller om det er grunnlag for at målet må justeres. Hvis det ved neste revisjon av planer og tiltaksprogram, derimot avdekkes at det finnes andre avbøtende tiltak som kan sørge for at fastsatt miljømål nås, må disse tiltakene implementeres før det igjen kan være grunnlag for å konkludere med at tiltaket/kraftverket oppfyller taksonomiens miljømål nr. 3.
All den tid det, så vidt vi vet, ikke foreligger konkret veiledning fra Kommisjonen hva denne problemstillingen angår, kan det imidlertid ikke utelukkes at Kommisjonen kan være av en annen oppfatning.
Særlig om reguleringsforeninger/brukseierforeninger
Enkelte steder driver flere aktører kraftproduksjonsvirksomhet i ett og samme vassdrag. Det er etablert egne reguleringsforeninger, eller brukseierforeninger, og relevante reguleringskonsesjoner er da som den store hovedregel meddelt reguleringsforeningen/brukseierforeningen, jf. vassdragsreguleringsloven § 23. Reguleringsforeningen sørger for å følge opp miljø- og andre konsesjonsvilkår, implementerer nødvendige tiltak mv.
Som en konsekvens av dette vil det derfor ofte være reguleringsforeningen som har best oversikt over miljøtilstanden i vassdraget som helhet og i den enkelte vannforekomst, fastsatte miljømål, relevante tiltak for å nå fastsatt mål mv. Dermed er det sentralt at reguleringsforeningen involveres i arbeidet med å vurdere hvorvidt kravet om ikke å gjøre vesentlig skade på miljømål nr. 3 er oppfylt for den enkelte vannforekomst eller ikke, samt bistå med å fremskaffe nødvendig dokumentasjon og annet underlagsmateriale til det enkelte medlem i denne forbindelse.