Hva går kravet ut på?
Oppfyllelse av kravet om ikke å gjøre vesentlig skade på miljømål nr. 6 henger nøye sammen med om tiltaket (det vil si vannkraftproduksjonen) oppfyller de krav til konsekvensutredning som følger av EUs konsekvensutredningsdirektiv (det såkalte EIA-direktivet).³⁰
Oppfyllelse av kravet forutsetter at det er gjennomført en konsekvensutredning, eller i det minste en såkalt "screening", i tråd med EUs konsekvensutredningsdirektiv. Med "screening" menes vurderingen av hvorvidt det er nødvendig å gjennomføre en konsekvensutredning for det aktuelle tiltaket eller ikke.³¹
Poenget er altså at det i) må være foretatt en vurdering av om etablering av det konkrete kraftverket utløste krav om konsekvensutredning (screening), og hvis svaret på dette var ja ii) slik konsekvensutredning må være gjennomført.
I den utstrekning gjennomført konsekvensutredning avdekket behov for avbøtende miljøtiltak, må slike tiltak være gjennomført.
Ifølge EUs konsekvensutredningsdirektiv er det opp til medlemsstatene selv å bestemme hvorvidt etablering av et vannkraftverk er et tiltak som krever konsekvensutredning eller ikke, og å fastsette kriterier for vurderingen av når dette kreves (den såkalte screeningen). Spørsmålet om hvorvidt kravet om ikke å gjøre vesentlig skade på taksonomiens miljømål nr. 6 må etter dette avgjøres med utgangspunkt i nasjonale regler om krav til konsekvensutredning og prosess for å avgjøre om gjennomføring av en fullstendig konsekvensutredning er nødvendig eller ikke (screening).
Nærmere om den konkrete vurderingen
Innledende kommentarer
EUs første konsekvensutredningsdirektiv trådte i kraft i 1985. Formelle krav om konsekvensutredning kom inn i norsk lovgivning i og med plan- og bygningslovens ikrafttredelse i 1986, jf. den tilhørende "forskrift om konsekvensutredninger etter plan- og bygningsloven kapittel VII-A" som trådte i kraft 1. august 1990. Den opprinnelige konsekvensutredningsforskriften er blitt erstattet av oppdaterte versjoner, i flere omganger.³² I dag reguleres plikten av forskrift om konsekvensutredninger som trådte i kraft 21. juni 2017.
Kraftverk med konsesjon meddelt etter 2017
Ifølge gjeldende forskrift (2017-forskriften), skal tiltak som behandles etter energi- og/eller vassdragslovgivningen alltid konsekvensutredes, uavhengig av størrelse. Dermed er det klart at kraftverk bygget i medhold av konsesjon som er meddelt etter at 2017-forskriften trådte i kraft, oppfyller taksonomiens krav om ikke å gjøre vesentlig skade på miljømål nr. 6, forutsatt at kraftverkseier har gjennomført eventuelle avbøtende tiltak som utredningen identifiserer.
Relevant dokumentasjon for at kravet er oppfylt, vil typisk kunne være rapporten som er utarbeidet som ledd i gjennomført konsekvensutredning (som typisk inngår som en del av tiltakshavers konsesjonssøknad), eventuelt også de drøftelser som fremgår av NVEs bakgrunnsdokument som ligger til grunn for selve konsesjonsvedtaket.
Kraftverk med konsesjon meddelt mellom 1986 og 2017
Etter regelverket som gjaldt før 2017-forskriften trådte i kraft³³, var konsekvensutredning et krav dersom kraftverket oversteg en nærmere bestemt størrelse, eller hvis tiltaket ville kunne få vesentlige konsekvenser for miljø, naturressurser og samfunn.
Spørsmålet om hvorvidt kraftverket ville kunne få slike vesentlige konsekvenser ble avgjort av NVE som sektormyndighet. Denne vurderingen oppfyller kravene om en såkalt screening, jf. over.
Med dette som utgangspunkt kan det som den store hovedregel legges til grunn at også kraftverk etablert i medhold av konsesjon meddelt etter at plan- og bygningsloven av 1986 og forskriften av 1990, oppfyller taksonomiens krav om ikke å gjøre vesentlig skade på miljømål nr. 6, jf. at tiltaket enten har vært konsekvensutredet³⁴ eller har vært gjenstand for en vurdering av hvorvidt konsekvensutredning er nødvendig (screening).
Også for disse tiltakene vil relevant dokumentasjon for at kravet er oppfylt være rapporten som ble utarbeidet som ledd i gjennomføring av konsekvensutredningen, og de drøftelser som fremgår av bakgrunnsdokumenter som ligger til grunn for konsesjonsmyndighetenes vedtak.
Dokumentasjon for gjennomført screening (det vil si for det tilfellet at kraftverket ikke oversteg terskelverdiene, og heller ikke var antatt å kunne få vesentlige konsekvenser, og dermed heller ikke utløste krav om gjennomføring av en egen konsekvensutredning), vil typisk fremgå av konsesjonsmyndighetenes vurderinger i de bakgrunnsdokumenter som ligger til grunn for konsesjonsmyndighetenes vedtak.
Kraftverk med konsesjon meddelt før 1986
Hva så med kraftverk som er etablert i medhold av konsesjoner meddelt før 1986/1990?
EUs første konsekvensutredningsdirektiv trådte først i kraft i 1985, og det gjaldt ingen krav om gjennomføring av en separat konsekvensutredning etter norsk rett før ikrafttredelsen av plan- og bygningsloven i 1986. Det er på denne bakgrunn uklart om kraftverk etablert i medhold av konsesjoner meddelt før dette tidspunktet kan anses å oppfylle taksonomiens krav om ikke å gjøre vesentlig skade på miljømål nr. 6.
Det er imidlertid på det rene at vassdragslovgivningen som gjaldt før dette tidspunktet (vannressursloven og den tidligere vassdragsloven av 1940 og vassdragsreguleringsloven) oppstiller – og alltid har oppstilt – som et generelt krav for konsesjon at fordelene ved kraftverket må overstige ulempene, herunder ulemper av miljømessig karakter. En slik vurdering av konsekvensene forbundet med etablering av et nærmere bestemt kraftverk forutsetter at konsesjonsmyndighetene innhenter en viss mengde informasjon om hvordan tiltaket vil påvirke omgivelsene, herunder miljøet.
Søknader om konsesjon har som den store hovedregel også vært gjenstand for offentlig høring. Det kan på denne bakgrunn argumenteres for at spørsmålet om miljømessige konsekvenser av kraftverket har vært gjenstand for vurdering i et slikt omfang at det oppfyller taksonomiens krav om screening.
Hvorvidt vurderingen er tilstrekkelig til å oppfylle taksonomiens krav, må imidlertid vurderes konkret. Relevant informasjon om, og dokumentasjon for, dette vil typisk kunne fremgå av kraftverkseiers egen konsesjonssøknad og konsesjonsmyndighetenes vurderinger/innstilling i konsesjonssaken. Hvis slik dokumentasjon tilsier at det er foretatt en reell vurdering også av kraftverkets miljømessige konsekvenser – og eventuelle avbøtende tiltak er gjennomført – mener vi det kan konkluderes med at screening-kriterienes krav om ikke å gjøre vesentlig skade på miljømål nr. 6 er oppfylt.
Kraftverk uten konsesjon
Som vi har redegjort for tidligere, er det som den store hovedregel to årsaker til at enkelte vannkraftverk ikke har konsesjon etter vassdragslovgivningen:
- Tiltaket utløste ikke konsesjonsplikt fordi det ble vurdert å ikke ha slik negativ påvirkning på miljøet at konsesjon var nødvendig, eller
- Kraftverket ble etablert før lovbestemte krav om konsesjonsplikt trådte i kraft.
En konklusjon om at konsesjon ikke var nødvendig fordi kraftverket vurderes ikke å ha nevneverdig negativ påvirkning på miljøet, vil ofte basere seg på en forutgående konsesjonspliktvurdering fra konsesjonsmyndighetenes side. En slik konsesjonspliktvurdering oppfyller etter vår oppfatning taksonomiens krav om gjennomført screening.
I et slikt tilfelle mener vi at konsesjonsmyndighetenes konsesjonspliktvurdering er tilstrekkelig for å dokumentere at screening-kriterienes krav om ikke å gjøre vesentlig skade på miljømål nr. 6 er oppfylt.
Hvis årsaken til at kraftverket ikke har konsesjon derimot ligger i at det ble etablert før lovbestemte krav om konsesjonsplikt trådte i kraft³⁶, vil det som den store hovedregel heller ikke foreligge vurderinger av tiltakets miljømessige konsekvenser i forkant av etableringen. Dette trenger imidlertid ikke bety at kravet om ikke å gjøre vesentlig skade på miljømål nr. 6 dermed ikke er oppfylt hva dette kraftverket angår.
Vanndirektivet/vannforskriften gir som kjent anvisning på en prosess for kontinuerlig overvåkning av miljøtilstanden i norske vannforekomster, samt en plikt til å pålegge relevante aktører å gjennomføre tiltak hvis dette viser seg å være nødvendig for å nå fastsatt miljømål for den enkelte vannforekomst. Hvis årsaken til at miljømålet ikke er nådd viser seg å være ukonsedert vannkraftproduksjon, vil det relevante tiltaket typisk være innkalling til konsesjonsbehandling etter vannressursloven § 66.
Det kan på denne bakgrunn argumenteres for at de kontinuerlige vurderingene myndighetene foretar som del av arbeidet etter vanndirektivet, også kan oppfylle kravet om screening i relasjon til taksonomiens krav om ikke å gjøre vesentlig skade på miljømål nr. 6.
Myndighetene skal fortløpende vurdere behovet for miljøforbedrende tiltak, herunder hvorvidt det er behov for innkalling av ukonsederte tiltak til konsesjonsbehandling for å nå fastsatt miljømål. Hvis tiltaket først innkalles, vil en formell konsekvensutredning inngå som en del av saksforberedelsen/konsesjonsprosessen. Hvis konklusjonen derimot er at innkalling ikke er nødvendig, er dette først og fremst et uttrykk for at kraftverket vurderes å ha svært liten negativ innvirkning på miljøtilstanden i den/de aktuelle vannforekomstene. Det kan i så fall argumenteres for at spørsmålet om kraftverkets miljømessige konsekvenser har vært gjenstand for vurdering et slikt omfang at taksonomiens krav om screening er oppfylt.
Vi understreker imidlertid at dette må vurderes konkret for det enkelte kraftverk. Det sentrale spørsmålet blir om det kan dokumenteres at kraftverkets miljømessige konsekvenser og behovet for innkalling til konsesjonsbehandling har vært vurdert. Dette vil typisk være i forbindelse med de vurderinger som foretas, og den dokumentasjon som utarbeides, i forbindelse med myndighetenes arbeid etter vanndirektivet/vannforskriften, herunder dokumenter som angir mulige utfordringer i de ulike vannforekomstene, selve vannforvaltningsplanen, det tilhørende tiltaksprogrammet mv., og formelle krav til selve rapporteringen.
Kraftverk nær "biodiversity-sensitive areas"
De tekniske screeningkriteriene slår fast at kravet om ikke å gjøre vesentlig skade på miljømål nr. 6 er oppfylt dersom "[t]he activity complies with the criteria set out in Appendix D". Vedlegg D henviser først og fremst til kravene til konsekvensutredning som følger av EUs konsekvensutredningsdirektiv, jf. over.
For "sites/operations located in or near biodiversity-sensitive areas" er det imidlertid et særlig krav om at "an appropriate assessment, where applicable, has been conducted and based on its conclusions the necessary mitigation measures are implemented".
Altså: For kraftverk i eller nær slike områder forutsettes det – i den utstrekning dette anses relevant ("applicable") – gjennomført en egnet vurdering, og at det gjennomføres nødvendige avbøtende tiltak i den utstrekning vurderingen avdekker behov for dette.
Spørsmålet blir så hva som anses å være en egnet vurdering ("an appropriate assessment") i vedlegg Ds forstand.
I en fotnote henviser vedlegget selv til EUs fugle- og habitatsdirektiver, og gir således uttrykk for at en vurdering i tråd med direktivenes krav vil oppfylle forutsetningen om en egnet vurdering.³⁷ Disse to direktivene er imidlertid ikke ansett som såkalt EØS-relevante, og er som følge av dette heller ikke implementert i norsk rett. Det har vært problematisert hvorvidt dette innebærer at norske kraftverk som befinner seg i eller nær "biodiversity-sensitive areas" kan få problemer med å oppfylle taksonomiens miljømål nr. 6.
Norske myndigheter er oppmerksomme på problemstillingen på generelt grunnlag, altså ikke kun i relasjon til spørsmålet om krav for å oppfylle miljømål nr. 6 på vannkraftens område. På Finansdepartementes temaside om taksonomien uttales det blant annet følgende som svar på spørsmålet om hvordan norske aktører skal "forholde seg til taksonomikriterier som viser til EU-regelverk som ikke er EØS-relevante":
"I forbindelse med kartleggingen av henvisninger til EU-regelverk i det første kriteriesettet under taksonomien har departementene identifisert at det henvises til enkelte regelverk som ikke er en del av EØS-avtalen. Dette gjelder blant annet havstrategidirektivet (Direktiv 2008/56EC) og underliggende utfyllende beslutninger om kriterier og metodestandard for god miljøtilstand i havområder (Commission Decision (EU) 2917/848) og fugle- og habitatsdirektivene (Direktiv 2009/147/EC og 92/43/EEC).
Formålet med taksonomien er å skape et europeisk rammeverk for klassifisering av bærekraftige økonomiske aktiviteter på tvers av land. Det er derfor etter departementenes vurdering en fordel om kriteriene, i den grad det er mulig, praktiseres likt. Departementene ser nærmere på om det er forhold som tilsier at det vil kunne være utfordrende for norske aktører å operasjonalisere kriteriene som viser til ikke-EØS relevant regelverk, herunder havstrategidirektivet og fugle- og habitatdirektivene."³⁸
Vi er ikke kjent med status i departementenes arbeid med å "se nærmere på" denne problemstillingen, men myndighetene har så vidt vi vet foreløpig ikke konkludert.
Vi mener imidlertid at det kan argumenteres for at en konsekvensutredning, i overensstemmelse med de norske reglene for dette, som den store hovedregel er tilstrekkelig for å oppfylle kravet om en egnet vurdering i denne sammenheng.
For det første: I forlengelsen av fotnotens henvisning til EUs fugle- og habitatsdirektiver fremgår det uttrykkelig at for virksomhet "located in third countries", vil kravet om egnet vurdering/utredning være oppfylt dersom det er gjennomført en vurdering/utredning:
"in accordance with equivalent applicable national law or international standards, that aim at the conservation of natural habitats, wild fauna and wild flora, and that require to carry out (1) a screening procedure to determine whether, for a given activity, an appropriate assessment of the possible impacts on protected habitats and species is needed; (2) such an appropriate assessment where the screening determines that it is needed, for example IFC Performance Standard 6: Biodiversity Conservation and Sustainable Management of living Natural Resources".
Norge er riktignok ikke – formelt sett – et såkalt tredjeland i EU-/EØS-sammenheng. Poenget i denne sammenheng er imidlertid, slik vi ser det, at vedlegg D her tar høyde for at taksonomiens krav etter omstendighetene skal anvendes på virksomhet i/nær "biodiversity-sensitive" områder i land som ikke er forpliktet til å implementere EUs fugle- og habitatsdirektiv (slik tilfellet er for Norges vedkommende), uten at dette i seg selv er til hinder for at kravene etter miljømål nr. 6 kan oppfylles for slik virksomhet. Forutsetningen er imidlertid at det må være gjennomført en vurdering, eventuelt også en konsekvensutredning i tråd med nasjonal lovgivning (alternativt i tråd med internasjonale standarder) som ivaretar tilsvarende formål.
Ifølge den gjeldende norske konsekvensutredningsforskriften (2017-forskriften), skal som nevnt alle tiltak som behandles etter energi- og/eller vassdragslovgivningen alltid konsekvensutredes, uavhengig av størrelse. Ifølge forskriftens § 21 skal konsekvensutredningen "identifisere og beskrive de faktorer som kan bli påvirket og vurdere vesentlige virkninger for miljø og samfunn, herunder:
- naturmangfold, jf. naturmangfoldloven […]"
Vi mener det kan argumenteres for at 2017-forskriften, i kombinasjon med den norske naturmangfoldloven med tilhørende forskrifter, utgjør slik "equivalent applicable national law" som fotnoten henviser til. I forlengelsen av dette mener vi at kraftverk i/nær "biodiversity-sensitive" områder bygget i medhold av konsesjon etter at dette regelverket trådte i kraft, oppfyller kravet om ikke å gjøre vesentlig skade på miljømål nr. 6, forutsatt at kraftverkseier har gjennomført de avbøtende tiltak som utredningen identifiserer.
Når det gjelder kraftverk i/nær "biodiversity-sensitive" områder bygget i medhold av konsesjon meddelt før dette tidspunktet, må det – på samme måte som for kraftverk utenfor slike områder – foretas en konkret vurdering av om tiltaket har vært gjenstand for en vurdering av relevante miljømessige problemstillinger/konsekvenser i et slikt omfang at dette oppfyller taksonomiens krav. For nærmere om dette, samt hvordan det eventuelt kan dokumenteres at nødvendige vurderinger har funnet sted, viser vi til gjennomgangen over.